POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO, A DESGRAÇA DO BRASILEIRO

Transição do positivismo para o neoconstitucionalismo converte STF em polo legislativo e desestabiliza segurança jurídica no Brasil

A mudança estrutural do positivismo jurídico para o neoconstitucionalismo transformou o Supremo Tribunal Federal (STF) no principal legislador de fato do Brasil nas últimas duas décadas, corroendo a previsibilidade legal do país. O fenômeno ocorre mediante a utilização de instrumentos processuais ampliados por reformas constitucionais, que transferem continuamente o poder decisório do Congresso Nacional para a cúpula do Judiciário, com o objetivo prático de contornar a representação popular e impor agendas políticas e ideológicas de cima para baixo com mudanças que ocorreram nos artigos 102 e 103 da Constituição Federal.

A raiz dessa instabilidade institucional reside, inicialmente, nas limitações do próprio juspositivismo de matriz comtiana, que norteou a fundação da República. Ao restringir o entendimento do Direito à mera empiria (aquilo que provêm da experiência, o perceptível, o particular ou a aplicação no mundo físico do conceito universal. Ex. A verdade se aplica no verdadeiro, etc.) e à leitura mecânica do texto legal, a doutrina positivista demonstrou-se incapaz de identificar as correntes ideológicas subjacentes à formulação e aplicação das leis, ainda, de perceber a metalinguagem e discurso erístico embutido em leis jurídicas(sofismas e premissas contenciosas ou termos abertos e homônimos). Desprovido do rigor analítico aristotélico ou de uma dialética profunda para compreender a essência material das normas, o modelo positivista clássico operou com uma cegueira estrutural, tornando-se vulnerável ao aparelhamento e, por fim, colapsando frente a novas teorias de poder.

O vácuo deixado pelo esgotamento positivista foi ocupado pelo neoconstitucionalismo, modelo que substituiu a categorização estrita das leis por princípios jurídicos abstratos e maleáveis. Na prática, esse arcabouço confere ao magistrado um papel legislativo primário, rompendo com o silogismo tradicional em que o juiz atuava apenas deduzindo a aplicação da norma ao fato.

O marco temporal e procedimental dessa inversão de papéis consolidou-se com a regulamentação da Lei 9.882/1999 e, sobretudo, com a aprovação da Emenda Constitucional 45, em 2004, conhecida como a Reforma do Judiciário. Tais legislações introduziram e ampliaram ferramentas de controle de constitucionalidade, destacando-se a criação da Súmula Vinculante, além da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

A EC 45/2004, especificamente, expandiu o rol de agentes autorizados a acionar o STF, incluindo confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Consequentemente, formou-se uma via expressa institucional: minorias políticas e sindicalistas passaram a deter a capacidade de derrubar, nos gabinetes do tribunal, leis amplamente debatidas e aprovadas pela maioria do Congresso Nacional. O tribunal converteu-se, assim, em uma instância contínua de despachos para reversão de derrotas legislativas.

Sob o escrutínio da teoria política, a flexibilização interpretativa do Direito materializa a "guerra de posição" descrita no léxico de Antonio Gramsci. Ao afastar a ortodoxia marxista da via revolucionária armada, a estratégia foca na ocupação progressiva de aparelhos burocráticos, jurídicos e superestruturas culturais (ocupação de espaços). Ao deslocar o centro de gravidade do poder de um Parlamento eleito e representativo para uma elite intelectual e vitalícia no Judiciário, consolida-se uma hegemonia institucional à margem do voto popular. Essa mecânica permite que forças políticas progressistas estrangulem o processo democrático orgânico nas instâncias superiores.

A literatura clássica da filosofia do Direito alerta para os riscos inerentes a esse modelo. Norberto Bobbio estabeleceu que a segurança do sistema moderno emana estritamente do poder representativo legítimo. O jurista italiano advertia contra a figura do "juiz consuetudinário": ao decidir com base em moralidades flexíveis sob o verniz principiológico, a autoridade essencial da lei é destituída. No Brasil, o ativismo decorrente dessa prática gerou uma adaptação velada do "poder moderador" — outrora exercido de forma imparcial pelo Monarca no Império —, agora apropriado por uma corte composta mediante indicação política.

A consequência prática desse cenário é a alteração da própria forma de governo. Uma democracia que cede sua soberania redacional a magistrados assume os contornos de uma oligarquia judicial, substituindo o império impessoal da lei pelo governo de conveniências circunstanciais. No plano econômico, o prolongamento desse Estado de Jurisdição gera insegurança nos contratos e afasta investimentos. No âmbito político, consolida-se um vácuo em que legisladores abdicam de suas prerrogativas por receio de retaliações investigatórias, anulando o sistema de freios e contrapesos e testando os limites da estabilidade nacional.

O lema do Positivismo está na bandeira do Brasil.
O Brasileiro é Positivista sem saber.